独学合格プログラム

【問題】
先取特権も質権も、債権者と債務者との間の契約により成立する。

 

【解答】
×

抵当権や質権・・・約定担保物権　　　／　留置権や先取特権・・・法定担保物権

【解説】

質権や抵当権は、「債権者」とその「債務者」や「物上保証人」との合意によって成立する担保物権（約定担保物権）ですが、先取特権や留置権は、法律によって当然に発生する担保物権（法定担保物権）です。そのため、先取特権は債権者と債務者との間の契約により成立するものではありません。つまり、この部分が誤りです。

例えば、あなたが銀行からお金を借りて（住宅ローンを使って）マイホームを購入する場合、あなた（債務者）と銀行（債権者）との間で「抵当権設定契約」を締結します。したがって、抵当権は「約定」担保物権なのです。「約定」とは、「当事者間で約束をして定める」ということなので簡単に言えば「契約」です。単に、銀行からお金を借りたから当然に抵当権が発生するわけではないので注意！質権も抵当権同様、質権設定契約を結んで質権が発生します。

一方、留置権や先取特権は、留置権設定契約や先取特権設定契約など債権者と債務者間で留置権や先取特権の契約はありません。一定の場合において、債務者が債務を履行しないと当然に留置権や先取特権が発生します。

留置権の場合、時計の修理を依頼された場合、代金の支払いを受けるまで、当然に時計屋は時計を留置する（返さない）留置権を有します。

また、借主が屋根の雨漏りを修繕したことによる「不動産保存の先取特権」を例に取ると、屋根を直したその旨を登記すれば先取特権が発生するのであって、借主（債権者）と貸主（債務者）との間で「先取特権設定契約」を締結するわけではありません。

不動産先取特権（保存・工事・売買）については登記をすることで先取特権が発生することも頭に入れておきましょう！

不動産賃貸の先取特権については、「動産の先取特権」に分類され、借主の動産（テレビ等）に先取特権が発生するので登記ができません。したがって、借主が家賃を滞納すると、不動産賃貸の先取特権は登記なくして発生します。

担保物権の比較

約定担保物権とは、当事者の合意によって成立するもので、お金を貸した際の金銭消費貸借契約とは別に、質権設定契約や抵当権設定契約をして成立します。 それに対して、法定担保物権とは、法律で定めた一定要件を満たすと、当事者の意思に関わらず成立するものです。 ここからは抵当権の復習です。上記「付従性」「随伴性」「物上代位性」について解説します。

付従性

被担保債権が消滅すれば、担保物権も消滅する。これが付従性です。

随伴性

被担保債権が譲渡されれば、担保物権のそれに伴って譲受人に移転します。これが随伴性です。 物上代位性についてはこちら＞＞